华中提涨 其他地区价格松动 出库减缓

[41]参见内政部规定取缔奇装异服，载《益世报》1934年11月16日。

无论研究者如何具体划分证明责任的不同范围和不同证明标准，都不能改变未来不可预测的特性。风险规制中必须处理的科学不确定性，显然超出立法者的理性所及，也很难通过监督者的权威或法律解释技术化解。

[46] 就此而言，那些试图把风险理论分为实在论和建构论两大理想类型的努力，很可能带来误导。无论事实上发生的错误是这两种类型中的哪一种，虽然在立法已经授予的行政裁量权范围内都是形式上合法的，但并不符合行政活动应当符合理性或合乎比例等实质意义上的合法性要求。[19] 参见：罗豪才：《行政法的核心与理论模式》，载《现代行政法的平衡理论》（第二辑），北京大学出版社，2003年，第1-2页。现代社会里的风险现实所具有的两个重要特征，决定了风险规制向风险治理的前述转向具有合理性：第一，现代社会里的风险既是物质存在，也是社会建构的产物。[30]然而，对于生活在20世纪之后的大多数研究者而言，哈耶克的这种法治观念包含了对法的确定性的迷信，即相信法律——无论是作为传统经验沉淀的普通法还是作为立法者理性创造的制定法——可以是清晰严密无漏洞的完美体系。

理论上有一些方法，比如交流和学习，能够克服此种无知。[39]但是，如果考虑到本文前述风险规制与行政法治的内在紧张，就会发现，参与型行政，对于风险规制有独特的长处：一方面，参与型行政可以打破规制主体在知识-权力上的垄断地位，[40]通过吸纳专家、利害关系者、一般民众提供的信息或说知识，可以削减政府风险规制所面临的、因信息不对称而带来的不确定性，从而有利于政府更有成效地进行风险规制。[5]有关20世纪90年代《荷兰行政法通则》颁布以来的行政法法典化情况的介绍，可参见姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年。

[11]应松年（主编）：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年，第26页。对此，德国行政法学家毛雷尔曾指出：行政法原则还不是一种独立的法律渊源，它可能以法官法（判例中发展起来的司法原则）、习惯法的形式存在。的确，通过将行政法原则法典化的方式将行政法基本原则纳入行政法体系，既可以赋予行政法原则以规范效力，同时也并未增加一种新的行政法的表现形式（即法源类型），——行政法的基本原则一旦被制定法条文所吸收，其作为行政法规范的表现形式就和其他规则一样，也是制定法了——从而可以协调前述原则之法律效力与以制定法为惟一法源的法源理论之间的紧张。沿着此种思路，在我国行政法学界出现了一种将法律渊源当作论据的主张。

单一法源论所提供的识别标准却是形式的，即看规范的表现形式是不是制定法。而且，二十余年来，大陆通行的行政法教材中，专门探讨行政法原则的章节无一例外地并不涉及对行政法渊源的讨论，专门探讨行政法法源的部分也无一例外地并不涉及对行政法基本原则的讨论。

关键在于我们必须清醒地意识到，我们可以接受的法律识别之实质标准中，必然包含能将法律与非法律的道德习俗或学说理论区分开来的内容。而现代复杂变动社会中，具有历史延续性的习惯不再具有当然的合理性、道德共识早已破碎，将习俗和道德作为法律渊源极有可能因无俗可依无德为凭而落入一般民众无所适从而强权在握者为所欲为的混乱状态。从此这种观点在行政法学界一统天下。更多的行政法研究者则通过提出尽快在立法中予以承认或作出规定的立法建议而或明或暗地认同了如下主张：行政法原则是否具有法律效力取决于它是否能够得到制定法的正式承认。

原则比规则更抽象更概括，所以能以一种更稳定的方式适应复杂社会的发展变化。但是，该案的判决中有如下论述：按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。因此，只有超越形式标准，才有可能将作为法律的不成文原则与非法律原则区分开来。同样道理，以法理或条理[44]为存在方式的法律原则也不等同于学者们众说纷纭的学说。

[9]至于行政法原则的上述统率和指导作用究竟是如何具体体现和实现的，行政法教材多半语焉不详，只有少数论者具体地指出了：每一个具体的法律文件、每一个具体法律条文、每一个具体法律规范都直接或间接体现行政法的基本原则，至少不能与这些基本原则相抵触。适用信赖保护原则本身就意味了排除适用行政行为撤销的一般规则。

[4]有关介绍，可参见徐国栋：《民法基本原则研究》，中国政法大学出版社2001年。这通常体现于原则对特定规则的解释具有导向作用。

尤其是20世纪90年代中期以后，随着学者们开始更多地接触到各国行政法学中的法源理论，[17]一些对于最新学术研究成果比较敏感的行政法教材中开始出现这样的介绍，在许多西方国家（无论是英美法系国家还是大陆法系国家），行政法不仅以制定法、判例法和习惯、惯例为法源，而且以权威法学著作、学说确立的行政法理、行政法基本原则为法源。对法律适用实践的考察也表明，法律并不具有脱离具体适用语境的确定意义。法学专业的学生们学习行政法渊源主流学说，仿佛它是无可置疑的真理或无人质疑的普遍共识。[22]孙笑侠：《法律对行政的控制――现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年第114页。1998年毕业于北京大学法学院，获法学硕士学位。如我国台湾行政法学者陈清秀认为，[24]因为原则缺乏法规之构成要件与法律效果，欠缺法规所必要的内容上的确定性，而无法直接适用于具体的事实关系，所以行政法的一般原则本身并不是法规（Rechtssatz）。

[30]就法理而言，真正令裁判者感到棘手并能吸引学术注意力的，也往往是那些尚未为成文法或判例所明示的非实定的法律原则。[31]因为，当代法学理论已经揭示，只承认制定法原则不承认不成文原则会遇到许多现实的困难。

如果我们借用德国行政法学上的用语，将具有约束力的法律规范称为实质意义上的法律，而将作为法律规范表现或存在形式相应地称为形式意义上的法律。关于原则在行政法领域的地位和作用，几乎所有论者都会提到，行政法原则是行政法规范体系的统率，指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施。

以法律实践者的内在观点看来，它是先于法官或学者的宣告、阐释而存在的。本文作者采用的是制定法/非制定法的区分。

本文从揭示我国现有行政法学体系中原则部分和法源部分的内容存在着内在紧张入手，探究原则在行政法上的地位，反思主流行政法法源理论，寻找协调行政法学之原则论与法源论的方法。其约束力不是来自某种自上而下的权威命令，而是来自众多参与法律实践者的内心认同。[33]所以，制定法条文明示内容绝不是法律的全部。而且原则相对于规则的统率地位更有助于内容广泛数量众多的行政法律规范的内在统一。

无论侧重点在应然还是在实然，一个基本的共识是：行政法体系和其他部门法体系中一样，原则被认为是规则的基础和指引，至少是规则的实质渊源。这样的传统下，近些年来法学界对原则问题的关注初看起来有几分逆潮流而动的异常。

正是基于对原则的法律地位问题与法律识别问题的内在联系，本文揭示了我国当下行政法学体系中的原则亦法论与 单一法源论 的内在紧张，由此紧张和冲突出发，本文尝试理清行政法领域流行见解中一些含混不清之处，指出应当区分法律识别理论与法律渊源理论，并基于原则的法律地位而揭示从法律识别标准从形式转向实质的必要性。只有法官在个案中宣告并据以判案的规则才是法律[34]——并加以发挥，主张可以用来进行法律论证的法律渊源不再局限于立法机关事先提供的法律条文，而是容纳了法律原则、学说、先例等等广泛的因素。

但同样众所周知的是：法的确定性虽然是值得追求的价值和目标，但并不是惟一值得追求的价值和目标，更不是绝对的价值和目标，所以它需要与其他的价值和目标，比如法的适应性综合权衡。[7]张尚 （主编）《走出低谷的中国行政法学――中国行政法学综述与评价》中国政法大学出版社1991年，59页。

1998年到2002年在万科企业股份有限公司房地产开发提供法律服务。这种误解的根源仍在于：将作为法的表现形式的法源完全等同于实质意义上的法律本身。有许多证据表明，原则的地位是高于规则的。如果事实真是如此，那么，原则亦法论和单一法源论之间的冲突，就可以理解为内容与形式的冲突。

接纳非制定法形式的行政法规范既不一定会损害公民、法人和其他组织的稳定预期，也并一定会损害我国行政法律制度的统一。在行政法相关著述中，许多学者都将行政法法源理论中对行政法表现形式的讨论与有关行政法规范之识别标准的讨论混为一谈。

所以，仅仅依据形式标准，我们不可能将作为法律的不成文原则与非法律的原则（如道德原则）区分开来。[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年，第45-46页。

有研究者指出，在田永案之前和之后，我国法院在各类案件中，尤其是行政法案件中或明或暗地运用包括法律原则在内的法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了。常规案件中语境的重要性中往往隐而不现，但在疑难案件中，法律解释因语境不同而不同的特性就会彻底暴露出来。